Sivilombudsmannen gir eksperimentflyger medhold

Stridsspørsmålet har gått på om hjemmebygde fly skal ha særskilt luftdyktighetsbevis etter at prøveflygingsperioden er over, eller om de skal ha såkalte særskilte flygetillatelser (Permit to Fly). Luftdyktighetsbevis er hjemlet i luftfartslovens § 4-3 første ledd, mens særskilte flygetillatelser er hjemlet i lovens § 4-4 tredje ledd.

Fram til 2008 utstedte da også Luftfartstilsynet rutinemessig luftdyktighetsbevis til slike fartøy. Fra og med dette året endret tilsynet praksis uten å ha foretatt en endring av forskriftene.

Da Svein Kåre Johnsen som følge av denne praksisendringen fikk en særskilt flygetillatelse hjemlet i lovens § 4-4 tredje ledd til sitt hjemmebygde fly i posten, klaget han på dette til Luftfartstilsynet. Tilsynet responderte med å utstede et dokument som hadde dobbel og tilsynelatende selvmotsigende tittel: "Særskilt luftdyktighetsbevis" og "Permit to Fly". Sistnevnte er engelsk oversettelse av "Særskilt flygetillatelse". Samtidig opprettholdt de hjemmelsgrunnlaget, noe Svein Kåre Johnsen sendte inn en fornyet klage på.

Feil hjemmel

I en e-post til Samferdselsdepartementet knyttet til Johnsen klagesak, uttaler Ole-Martin Erikstad som er juridisk direktør i Luftfartstilsynet følgende:

– For selvbygde luftfartøy foreligger det ikke noe typesertifikat. Dermed er det i utgangspunktet ikke mulig å utstede et luftdyktighetsbevis etter luftfartsl. § 4-3. Vi er klar over at dette ikke framkommer direkte av ordlyden i luftfartsloven, men i henhold til den definisjonen ovenfor (ICAOs definisjon av typesertifikat og luftdyktighet, red anm), vil et selvbygd fly aldri kunne oppfylle kravet til luftdyktighet og kan følgelig ikke bli tilgodesett med et ordinært luftdyktighetsbevis. Dersom selvbyggere skal kunne få ta sine luftfartøy opp i luften, må det altså gjøres et unntak fra de alminnelige reglene om luftdyktighetsbevis.

– Tidligere gjorde vi det i henhold til BSL B 3-1 § 16 som nettopp er ment å være et slikt unntak. Imidlertid bruker vi ikke denne delen av selvbyggerforskriften lenger. For det første fordi bruken av § 16 vil innebære en indirekte sertifisering av individet, noe Luftfartstilsynet ikke lenger har rettslig kompetanse til. For det andre fordi det skjedde en del forvekslinger i utlandet mellom luftdyktighetsbevis utstedt etter § 16 og ordinære luftdyktighetsbevis, framholdt Erikstad.

Sivilombudsmannen stiller seg kritisk til at Luftfartstilsynet har valgt å se bort fra gjeldende forskrifter:

– Så lenge forskriften ikke er opphevet eller endret, må det kunne legges til grunn at den gir uttrykk for gjeldende rettsregler på området, slik at den også kan benyttes ved tolkning av regelverket, står det i Sivilombudsmannens uttalelse.

Sivilombudsmannen ser dessuten annerledes på hvilken hjemmel som skal benyttes enn Luftfartstilsynet og Samferdselsdepartementet:

– Departementet har vist til at lovens § 4-3 første ledd gjelder for ordinære luftdyktighetsbevis. Ut fra ovennevnte synes det ikke å være tilstrekkelig grunnlag for å tolke det generelle begrepet «luftdyktighetsbevis» til kun å omfatte «ordinære luftdyktighetsbevis», dvs. det departementet omtaler som luftdyktighetsbevis til typegodkjente luftfartøy. Sammenhengen i regelverket og de ulike definisjonene synes heller ikke å gi grunnlag for en slik tolkning. Luftfartsloven benytter kun begrepet luftdyktighetsbevis uten å skille mellom de ulike typene. Vedlegget til BSL B 1-1 (dokumentasjonsforskriften) viser til «luftdyktighetsbevis» og «særskilt luftdyktighetsbevis». Det kan etter dette vanskelig legges til grunn at «særskilte luftdyktighetsbevis» ikke skal anses som luftdyktighetsbevis i § 4-3 første ledds forstand, skriver ombudsmannen.

– På bakgrunn av regelverket slik det fremstår i dag, er det funnet riktig at LN-SKJ utstyres med et særskilt luftdyktighetbevis med hjemmel i luftfartsloven § 4-3 første ledd, konkluderer Sivilombudsmannen.

Åpner for å sette vilkår i luftdyktighetsbeviset

Et annet moment i denne saken har vært om Luftfartstilsynet kan stille operative begrensninger i selve luftdyktighetsbeviset. Svein Kåre Johnsen og eksperimentflymiljøet har framholdt at slike vilkår hører hjemme i flygehåndboken, mens Luftfartstilsynet har satt inn generelle operative begrensninger i luftdyktighetsbeviset som blant annet har hindret flyging i mørke og under instrumentforhold.

Sivilombudsmannen åpner for at det kan settes begrensninger og uttaler følgende:

– Selve vurderingen av om bruken av et luftdyktig luftfartøy skal begrenses vil nødvendigvis være en annen enn om fartøyet anses luftdyktig. Det må kunne legges til grunn at et luftfartøy kan anses luftdyktig, men at det av sikkerhetsmessige årsaker skal settes begrensninger for bruken. Dersom et fartøy ikke har utstyr for å utføre instrumentflyging kan det ikke kritiseres at det blir stilt vilkår i luftdyktighetsbeviset om at luftfartøyet ikke kan benyttes til instrumentflyging. Dette innebærer følgelig ikke at luftfartøyet ikke anses luftdyktig etter luftfartsloven § 4-1.

Uten å ville overprøve flyfaglige vurderinger, mener Sivilombudsmannen at det rent juridisk sett kan settes operative vilkår som "VMC day only", selv om flyet er utstyrt for nattflyging all den tid LN-SKJ ikke har vært prøvefløyet i mørke:

– Så lenge luftfartøyet ikke er testet for slik flyging, må det anses relevant og innenfor lovens ramme at luftfartsmyndighetene begrenser luftfartøyets bruk ut fra dets materielle luftdyktighet, slik at den blir sikker og trygg, skriver Sivilombudsmannen.

– Når man leser Sivilombudsmannens detaljerte begrunnelse før oppsummeringen til slutt, ser man at vilkår må knyttes til reelle sikkerhetsaspekter. I dette legger jeg at det må en saklig og god begrunnelse til for at Luftfartstilsynet skal sette inn vilkår for det enkelte luftfartøy som ikke er hjemlet i forskrift, sier Johnsen som kommentar til Sivilombudsmannens uttalelse.

Bildet i teksten over: Ole-Martin Erikstad er juridisk direktør i Luftfartstilsynet. Foto: Luftfartstilsynet.

Hele uttalelsen til Sivilombudsmannen kan lastes ned nedenfor.